El ordenamiento jurídico civil diferencia dos instituciones jurídicas básicas: la propiedad y la posesión. La existencia de estas dos instituciones ha comportado una inevitable confrontación entre ellas, que se ha resuelto protegiendo al poseedor frente a los “ataques ilegítimos” del propietario.
Esta circunstancia ha multiplicado el fenómeno de la ocupación de viviendas, dejando a los verdaderos propietarios en una clara indefensión. La propiedad, que se define como el derecho más grande que existe sobre una cosa, es vencida por cualquier poseedor sin derecho que ocupe la cosa. Ante esta situación, que es jurídicamente anómala, nos debemos preguntar si el ordenamiento jurídico actual debe seguir protegiendo al poseedor frente al verdadero propietario.
1.- La ocupación de viviendas
En Barcelona ciudad hay alrededor de 1000 casas ocupadas. Este número es difícil que disminuya: por un lado, porque uno de slogans de los ocupas es “frente a cada desalojo otra ocupación”, lo que invita a pensar que un desalojo solamente provocará que la ocupación se traslade para afectar a otra persona diferente. Por otro lado, porque ocupar una casa prácticamente no tiene ninguna consecuencia jurídica civil ni penal para el ocupador.
Para conocer el tema es interesante explicar un caso real de los muchos que se producen a diario. Una mujer hereda la casa de sus padres. Mientras decide qué hacer con la herencia, la casa es ocupada. En primer lugar, procede a denunciar a los ocupas por vía penal. Sin embargo, por la vía penal, solamente se pueden imputar dos delitos: el allanamiento de morada y la usurpación. Para condenar por allanamiento de morada es necesario que la casa constituya su morada, es decir, que viva en ella, situación que no se produce en este caso; y para condenar por el delito de usurpación es necesario que se impida el uso de las facultades dominicales de la propietaria que, como hemos dicho, no estaba utilizando la vivienda. Por tanto, el procedimiento penal acaba con el sobreseimiento del caso.
Se inicia la vía civil, en la que la propietaria pide recuperar la posesión de su casa frente a unas personas que la ocupan sin derecho. El procedimiento civil, normalmente más largo que el penal, acaba con una sentencia condenando a los ocupas a dejar la casa. Se presenta recurso ante la Audiencia Provincial de Barcelona y, al cabo de un año, se dicta sentencia confirmando que los ocupas deben abandonar la casa.
Durante este proceso, desde la ocupación, transcurrieron cinco años de litigios y de pagos a abogados y procuradores. Por su parte, los ocupas, no conformes con haber estado cinco años en la casa de forma gratuita, antes de marcharse se dedicaron a romper las paredes y tirar los escombros por los desagües, arrancar cables eléctricos y destrozar la casa. Como es sabido, la mayoría de estas personas son insolventes y, por tanto, los propietarios no pueden esperar una reparación económica.
Debido a la situación en que quedó la casa y al miedo a que pudieran entrar otros ocupas (cosa que volvieron a intentar), la propietaria decidió malvender dicha casa para evitar males mayores.
2.- Posesión y Propiedad
¿Qué hace el Derecho frente a esta situación? Centrándonos en el Derecho Civil, para responder a esta cuestión tenemos que remontarnos, como en muchas ocasiones, al Derecho Romano. En el Derecho Romano se distinguieron dos figuras jurídicas: la propiedad y la posesión. La propiedad es el derecho que se tiene sobre un bien y la posesión es el poder de hecho sobre un bien. Por tanto, desde el Derecho Romano hasta la actualidad, se distingue entre el hecho (la posesión) y el derecho (la propiedad).
Por un lado, el derecho de propiedad es el poder más grande que jurídicamente se puede tener sobre una cosa.
Por otro lado, la posesión se ha definido como la tenencia de una cosa o derecho, es decir un contacto físico, autónomo y visible sobre el bien (LACRUZ BERDEJO). No comparto esta definición, ya que si equiparamos posesión y contacto físico con la cosa hay situaciones que no quedan bien resueltas. Por ejemplo, ¿soy poseedor de la ropa que llevo? Podemos responder afirmativamente porque existe un contacto físico. En cambio, ¿soy poseedor del coche que he dejado en el aparcamiento de la universidad o del piso en que vivo y del que he salido esta mañana? Si seguimos el criterio del contacto físico visible, tendremos que responder que no. No soy poseedor de aquello que no toco.
En mi opinión, el contacto físico con el bien no es imprescindible para definir la posesión. Si la posesión se perdiera en el momento en que el poseedor se separara un centímetro de la cosa, estaríamos ante un concepto jurídicamente inútil, carente de la estabilidad necesaria y que reduciría la posesión a los objetos que estoy tocando en cada momento. Por tanto, la posesión no requiere un contacto físico, sino el poder y el control sobre la cosa. Este poder se manifiesta en la posibilidad de recuperar el contacto físico con el bien de manera directa, inmediata y autónoma, sin la intervención de otras personas. De este modo, podemos afirmar que soy poseedor de mi coche y de mi piso, aunque no tenga el contacto físico.
Este poder corporal sobre los bienes se denomina corpus.
Pero el simple corpus no es suficiente para hablar de posesión. Porque no es suficiente el mero contacto con una cosa o, como hemos dicho, la existencia de un poder sobre ella, sino que, además, es necesario que exista una voluntad de poseer, la voluntad de tener un dominio fáctico sobre el bien.
Esta voluntad se denomina animus.
Por tanto, desde SAVIGNY, podemos decir que para que exista posesión se requieren dos elementos: el corpus y el animus.
3.- Posesión y derecho.
Habitualmente, la posesión y la propiedad coinciden en la misma persona, pero puede ocurrir lo contrario, que una persona sea propietaria y otra persona diferente tenga un poder de hecho sobre la cosa. Así pues, debemos preguntarnos, ¿qué hace el derecho en caso de confrontación entre el propietario y el poseedor? La respuesta puede sorprender, porque nuestro ordenamiento jurídico confiere importantes facultades al poseedor.
La posesión es un hecho que genera consecuencias jurídicas. En determinadas ocasiones, nuestro ordenamiento jurídico otorga consecuencias jurídicas a los hechos; por ejemplo: la accesión o la creación de una obra permiten la adquisición del derecho de propiedad. Desde esta perspectiva, la posesión comporta unos efectos jurídicos: las presunciones posesorias, la usucapión, la adquisición de los frutos por el poseedor de buena fe, la adquisición a non domino y la protección de la posesión. Entre ellas, sin duda, la más importante es la protección de la posesión.
La principal consecuencia de la posesión de un bien es el derecho a seguir poseyéndolo. Este derecho a poseer se fundamenta en la posesión actual del bien, con independencia del tipo de posesión y con independencia de que se tenga derecho, o no. Si alguna persona cree que tiene mejor derecho a poseer debe reclamar judicialmente el bien, pero no puede adquirirlo por la fuerza, ya que el hecho posesorio está protegido incluso frente al verdadero propietario.
4.- ¿Por qué protegemos la posesión?
Históricamente se han dado dos argumentos para justificar la protección de la posesión: a) Para IHERING, la posesión se protege porque es la imagen externa de la propiedad, de forma que protegiendo a los poseedores también se protege a los propietarios. b) Para SAVIGNY, su protección se basa en la necesidad de mantener el orden y la paz sociales, para evitar actuaciones de hecho para recuperar la posesión.
Ahora bien, a pesar de que estos argumentos podían ser suficientes en el derecho romano, en el siglo XXI, no lo son.
Por un lado, la idea de que protegiendo la posesión estamos protegiendo la propiedad, en la actualidad, no es válida. En un mundo informatizado, en el que se puede conocer al propietario de la mayoría de los bienes inmuebles con una gran rapidez, la protección de la posesión como imagen de la propiedad es residual, ya que el Registro de la Propiedad permite conocer de forma prácticamente automática quién es el propietario de un bien inmueble determinado.
Por otro lado, el mantenimiento de la paz social es una materia propia del Derecho Penal y no del Derecho Civil. El Derecho Penal tiene la misión de proteger a la sociedad de los ataques más graves contra las personas y los bienes, y si una persona agrede a alguien o roba un bien ajeno, la paz social se protege con la imputación penal del autor. Desde esta perspectiva, el propietario que recupera pacíficamente la posesión que detenta otra persona sin derecho no puede ser considerado un ataque a la paz social. ¿Qué produce más alarma social? El hecho de que un propietario que tiene derecho a la posesión recupere una cosa sin vulnerar ninguna norma penal u obligar al propietario que sufre la ocupación de un bien inmueble a esperar unos cuantos años para recuperar la cosa, con la posibilidad de que esa ocupación se vuelva a repetir en el futuro y con la imposibilidad de cobrar los daños y perjuicios padecidos por la insolvencia de los autores.
La propiedad se define como el poder más grande sobre una cosa. Sin embargo, este derecho absoluto se vacía de contenido en manos de un poseedor sin derecho que ha arrebatado la cosa. Considero que los efectos de la posesión sin derecho deben ser revisados a la baja para adecuarlos a la realidad actual: un mundo informatizado que permite conocer de forma inmediata la titularidad de los derechos reales sobre un gran número de cosas y una justicia excesivamente lenta que no responde con la rapidez necesaria a los ataques contra la propiedad.
5.- Soluciones legales
Actualmente se están planteando proyectos de Ley sobre esta materia. De lege ferenda se tendrían que revisar algunos de los efectos clásicos de la posesión, especialmente la protección de la propiedad ante un poseedor sin derecho. En este sentido, ya se ha posicionado el artículo 926 del Código civil suizo.
Sin embargo, a la espera de esa futura e hipotética modificación legislativa, considero que el ordenamiento jurídico vigente permite encontrar soluciones a esta situación:
Desde el ámbito del Derecho Penal, considero que la ocupación de una vivienda impide ejercer los derechos de uso, disfrute y disposición de dicha vivienda, por tanto, no se ataca alguna de las facultades dominicales del propietario, sino que se atacan todas ellas y, en este sentido, hablar de un delito de usurpación me parece bastante razonable.
Desde el ámbito del derecho procesal, se necesita la articulación de un procedimiento mucho más ágil y eficaz. No tiene sentido que se pueda desahuciar más rápidamente a un arrendatario que ha suscrito un contrato que a un ocupa que ha entrado violentamente en una casa. Mientras llega esa reforma, sería posible incidir en la aplicación de medidas cautelares como forma de alcanzar una pronta recuperación de los derechos arrebatados.
Finalmente, desde el ámbito del Derecho Civil, solamente tendríamos que aplicar un artículo que figura en el Código civil y en otros Códigos de derecho foral, pero que, extrañamente, no se observa, porque, según señalan algunos autores, no se trata de una verdadera regla de derecho. Este artículo establece que “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello” (art. 441 CC). Por tanto, simplemente aplicando este artículo, llegamos a la conclusión de que los ocupas no son poseedores, son tenedores sin derecho. Y no tienen derecho a ser protegidos en su tenencia, por lo que el propietario podría recuperar directamente la cosa, ya que esa ocupación no está protegida por el ordenamiento jurídico.
Siempre se ha dicho que la realidad va por delante del Derecho. Pero en este caso, la realidad no va por delante del derecho, sino que el derecho está mirando a otro lado y ya es hora de que ofrezca soluciones eficaces a un problema que cada día es más grave.
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